Legislaţie - PC Magazine Romania, Octombrie 2003

Poşta legislativă

Fuziuni şi achiziţii în industria de software

Marian Dinu - Linklaters, Miculiţi şi Asociaţii

    vânzătorul speră să fie compensat echitabil pentru faptul că se desparte de o afacere profitabilă

Aveţi în vedere scenariul următor: sunteţi o companie româneasca de succes, dar de un succes de dată recentă, încât, deşi tehnologia pe care aţi dezvoltat-o are calităţi incontestabile, vânzările nu rivalizează cu cele ale giganţilor din domeniu. Unul dintre aceşti giganţi vă remarcă şi decide că, din punctul de vedere al strategiei lor, tehnologia voastră este exact ceea ce le trebuie. Improbabil? Precedentul a fost creat prin vânzarea de către GeCAD Software a tehnologiei RAV Antivirus către Microsoft, tranzacţie care a focalizat atenţia lumii IT către România ca o ţară cu potenţial creator în domeniul software.

Prin urmare, admiţând că sunteţi într-adevăr abordaţi de unul dintre giganţii mondiali, şi că aţi depăşit momentul iniţial de panică, decizând că viitorul e într-adevăr să faceţi tranzacţia propusă, la ce trebuie să vă aşteptaţi? Aveţi o sumă de alegeri importante înaintea voastră, aşa încât poate primul lucru pe care trebuie să-l faceţi e să vă consultaţi cu avocatul vostru.

Iniţial, veţi semna un contract de confidenţialitate, care să acopere existenţa negocierilor, dar şi, mai ales, informaţiile pe care în calitate de vânzători, le veţi dezvălui potenţialului cumpărător. Veţi trece relativ repede după aceea la negocierea unui document care să includă termenii esenţiali ai tranzacţiei propuse (un acord de principiu, sau "term sheet").

Trebuie să aveţi în vedere faptul că o tranzacţie rezultând în transferul unei tehnologii se poate realiza în câteva moduri diferite, dar care nu sunt egal favorabile din punctul de vedere economic. De aceea, înainte de a conveni preţul vânzării, asiguraţi-vă că aţi înţeles bine şi sunteţi de acord cu structura propusă.

De exemplu, una dintre alegerile fundamentale este aceea dacă obiectul vânzării îl vor constitui acţiunile unei societăţi care deţine drepturile asupra tehnologiei respective, sau tehnologia însăşi, sub forma unei vânzări de active. Din punct de vedere fiscal, poate fi preferabil pentru un vânzător care e persoană fizică să vândă acţiunile, întrucât această vânzare este supusă unei cote de impozitare a câştigurilor de capital redusă. Cumpărătorul va fi însă reticent să accepte să preia o societate care are o istorie pe care nu o cunoaşte, cu riscul de a descoperi ulterior existenţa unor obligaţii semnificative. Pentru a-l convinge totuşi pe cumpărător să meargă pe această cale, vânzătorul trebuie să fie capabil să organizeze, cu ajutorul avocaţilor săi, într-un timp foarte scurt o cameră de date în care informaţia să fie cât mai completă şi mai bine organizată, pentru a da cumpărătorului ocazia să se convingă, prin propria sa analiză, că riscurile nu sunt semnificative. Ideal, acest exerciţiu trebuie să lase şi timp pentru corectarea eventualelor probleme semnalate de analiza iniţială a avocaţilor vânzătorului, pentru a diminua şansele ca eventualele probleme să deraieze negocierile. Acest lucru presupune însă şi faptul că aceste probleme trebuie să fie de un ordin de mărime controlabil, ceea ce subliniază necesitatea unei bune administrări permanente a societăţii, iar nu doar a unui efort mai intens de "curăţire" în apropierea unei tranzacţii mai însemnate.

Celălalt lucru important în contextul deciziei "acţiuni sau active" este şi în ce măsură societatea care a dezvoltat produsul software respectiv este angajată şi în alte linii de afaceri, care nu sunt interesante pentru cumpărător. Dacă aşa stau lucrurile, elementul critic va fi cel de timp - şi anume dacă vânzătorul are răbdare să aştepte rezultatul unei reorganizări prin care societatea comercială ar fi divizată, astfel încât societatea care ar face obiectul vânzării să includă numai ceea ce este strict relevant pentru obiectul vânzării (în speţă, drepturile de proprietate intelectuală asupra tehnologiei).

În cazul în care, cu toate eforturile depuse de vânzător, cumpărătorul insistă să nu preia societatea în ansamblul ei, una dintre chestiunile care trebuie avute în vedere este rezolvarea poziţiei societăţii faţă de clienţii şi partenerii de afaceri existenţi, mai ales când există obligaţii pe un termen care depăşeşte termenul anticipat pentru finalizarea tranzacţiei. De asemenea, în măsura în care, ca urmare a tranzacţiei, se cere transferul bazelor de date referitoare la clienţi către cumpărător, atunci trebuie avute în vedere prevederile legale referitoare la protecţia datelor, inclusiv probabila notificare a acestui transfer la Avocatul Poporului, în conformitate cu Legea nr. 677/2001 pentru protecţia persoanelor cu privire la prelucrarea datelor cu caracter personal şi libera circulaţie a acestor date.

În afară de structura schematică a tranzacţiei şi de preţ, acordul de principiu va include şi condiţiile esenţiale pentru realizarea tranzacţiei, cum ar fi transferul unui anumit număr de angajaţi de la vânzător la cumpărător, obligaţii de neconcurenţă pe o anumită perioadă de timp, obţinerea aprobării autorităţilor competente din domeniul concurenţei etc.

După semnarea acordului de principiu şi efectuarea analizei diagnostic de către cumpărător, se va trece la negocierile propriu-zise asupra documentaţiei. Problemele cele mai spinoase sunt de obicei legate de asigurările şi garanţiile pe care vânzătorul este dispus să le dea cu privire la ceea ce vinde, şi a răspunderii eventuale pe care înţelege să şi-o asume. Este firesc pentru cumpărător să fie protejat de circumstanţe nedorite, cum ar fi cazul în care există încălcări ale unor drepturi de proprietate intelectuală ale altor persoane. Pe de altă parte, din perspectiva vânzătorului, e dificil să-şi asume o răspundere nelimitată în legătură cu inexistenţa nici unui fel de pretenţii din partea unor terţi, chiar dacă nu are un motiv anume de a crede că astfel de pretenţii sunt probabile. Natura industriei, şi controversele aprinse în jurul brevetabilităţii produselor software, arată că în acest domeniu există mult mai multe incertitudini decât în cazul vânzării unor active corporale. Ca urmare a tranzacţiei, vânzătorul speră să fie compensat echitabil pentru faptul că se desparte de o afacere profitabilă, şi nu vrea să se găsească în situaţia în care nu mai are nici afacerea şi nici banii primiţi cu titlu de preţ, datorită despăgubirilor pe care a trebuit să le plătească. Negocierile trebuie deci conduse cu prudenţă şi realism, păstrând întotdeauna ca obiectiv asigurarea unui echilibru rezonabil între interesele vânzătorului şi ale cumpărătorului.

În concluzie, dacă aţi dezvoltat un produs informatic de vârf, puteţi privi cu încredere aşezarea la masa de negociere cu un gigant mondial, cu care, fiind bine sfătuiţi în domeniile financiar şi juridic, puteţi trata de la egal la egal şi obţine o recompensă justă pentru munca şi investiţia voastră. Aceasta dacă nu preferaţi să perseveraţi în încercarea de a face un gigant mondial din propria companie!